解局 | 伊以对抗进入“新阶段” 打与不打成两难

2025-04-05 20:00:52
声明

网站内容来源于网络,本站只提供存储,如有侵权,请联系我们,我们将及时处理。

秦律严密细致,极具可操作性,就是为了防止各级官吏钻法律的空子,在执法时上下起手,损害国家和平民的利益。

构建自主的宪法学知识体系一直是宪法学术共同体的理论自觉。数字人权研究对宪法理论提出的时代之问是,现有的以第一代人权和第二代人权为主、部分反映第三代人权所构成的宪法基本权利体系需要因应第四代人权的发展而扩充吗?如果是,数字人权作为一个权利集合,其中的哪种权利应该视为宪法基本权利呢?对宪法基本权利的证立将在两个方向上服务于第四代人权的研究,一方面,帮助厘清第四代人权,特别是数字人权中的具体权利类型和内容,从而使数字人权从理念走向具体。

解局 | 伊以对抗进入“新阶段” 打与不打成两难

中国的数字科技水平位于世界前列,中国的数字科技运用能力更是领先于其他国家和地区。目前有关理论研究不够深入,部门宪法理论的自洽性还没有形成。(二)发掘宪法规范的原意 中国自近代以来虽然激烈地反传统,但是传统还是以丰富的方式反映在了宪法中。当我们深入到宪法关系的主体和内容时,本土资源的意义就显得极为突出。其一,宪法设计了平等权利的一般性条款+具体条款的条文结构,实现对平等权利的系统规定。

一种理论体系不能充分解释实践,不能通过反思和批判对实践进行指导,就很难说是一种自主的知识体系,更无法实现理论创新。在中国传统文化中,家与国具有互本性,即它们除了存在自然血缘与文化血缘的一体性外,还具有利益上的互本性。秦前红教授还进一步提出,学界对该种宪法分类系在哪部著作中提出,亦是众说纷纭,莫衷一是。

此行对戴雪的一生影响巨大,他晚年时还在给布赖斯的信中回忆说,如果没有那次旅行,就不会有你的《美国平民政治》,可能也不会有我的《英宪精义》。中国大陆恢复法学教育后,比较早出版的《宪法小百科》写道,把宪法分为刚性和柔性两类,是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的。而且,四十年来,几乎所有的中文宪法学和比较宪法学著作(教科书),都是在列举成文宪法与不成文宪法分类之后,继续论述刚性宪法与柔性宪法之分,将两者并举。既然布赖斯1884年在英国牛津大学作过两场如此重要的讲座,就一定会留下相关手稿或者讲座记录。

因为托克维尔在写作《论美国的民主》时,头脑中充满了太多的先验理论与不真实的想象,而且书中的法国色彩过于浓厚。日本右翼一直希望突破和平宪法框架,但是日本宪法第九十六条关于宪法修改程序的规定,非常严苛,设置了很难逾越的障碍。

解局 | 伊以对抗进入“新阶段” 打与不打成两难

根据前文的考证,布赖斯于1884年11月在牛津大学的两次讲座中首创的是刚性宪法与柔性宪法概念,而并非中国宪法学界普遍认为的成文宪法与不成文宪法概念。在此背景之下,成文宪法与不成文宪法的区分方式,已经不能满足研究的需要。实际上,从1889年第三版开始,《英宪精义》已经在另一个脚注中说明了刚性宪法与柔性宪法概念为布赖斯首创。而另一部五次再版,十次印刷,十几万受众的主流宪法学教科书,也存在同样的错误表述。

为了纠正当今中国学界的讹误和错置,有必要重新清理刚性宪法与柔性宪法概念。那么,到底首创于哪一年呢?其实,只要读一读《历史与法学研究》第三章的原文,这个问题就迎刃而解了。与布赖斯的《美国平民政治》一样,其好友戴雪在《英宪精义》中详细论述刚性宪法与柔性宪法概念,目的同样是为了驳斥托克维尔《论美国的民主》一书中关于英国根本不存在宪法论断。近些年,随着日本修改宪法的呼声不断高涨,刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视,显示出持久的生命力与现实意义,值得重视。

沿着这条线索追查,不难发现,詹姆斯·布赖斯于1901年出版了个人文集《历史与法学研究》(上下卷),其中上卷第三章的题目便是柔性与刚性宪法。一、刚性宪法与柔性宪法概念历史溯源 人文社会科学的理论大厦建立于基础性概念之上,所有的基础性概念,皆有其奠基者,刚性宪法与柔性宪法概念也不例外。

解局 | 伊以对抗进入“新阶段” 打与不打成两难

除了美国宪法出现后所带来的现实挑战和成文宪法与不成文宪法之分的概念困境之外,布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念的第三个背景,则是为了从理论上回应托克维尔的质疑。早在1920年代,法学家胡长清为程树德《比较宪法》讲义疏注时,就明白地指出,固定宪法、可动宪法之术语,亦始于布来士,彼以为成文、不成文之语为不合,故为是以代之。

因此,在英国,宪法是可以不断修改的,或者毋宁说英国根本不存在宪法。作为牛津大学的民法讲席讲授,又是以研究神圣罗马帝国历史蜚声学界的布赖斯,自然十分清楚成文与不成文宪法概念的内涵与局限性。这一时期,布赖斯经常在美国的杂志上发表文章,谈论自己对于两国宪法与法律教育改革的见解,并曾到哈佛大学发表公开演讲。在加快构建中国特色学术话语体系的大背景之下,追溯刚性宪法与柔性宪法概念的历史源流,纠正其在中国传播过程中的错置与讹误,将有助于构建中国特色的宪法学话语体系。而且,朝阳大学的一些教授还在其他学校兼课,同时编印宪法类讲义,传播刚性宪法与柔性宪法概念。美国知识界早已熟悉他的名字和著作。

更重要的是,托克维尔将美国民主理想化,没有留意到,美国宪法与政治体制在很大程度上是源自英国传统。更为严重的,这种误解或者张冠李戴的现象,在宪法学界普遍存在。

在1884年11月以刚性宪法为主题的第二次讲座中,布赖斯还专门以美国宪法(包括美国各州宪法)为例,讨论过刚性宪法的优缺点。但是,对于刚性宪法与柔性宪法概念的首创者、首创时间以及首创文献,各种辞典和著作(教科书)的说法却很不一致,多有错置。

另一部主流宪法学教科书更是明确地表示,成文宪法与不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。这部宪法学教科书历经四版,近十次印刷,读者众多,传播极广,影响巨大。

比如秦前红教授2015年出版的宪法学教科书,在介绍刚性宪法与柔性宪法概念时,虽然依旧持英国学者布赖斯首创此概念的主流说法,但同时也增加了一个脚注,提及陈新民先生的相关考证,表示存疑。因此可以说,刚性宪法与柔性宪法概念,尽管是布赖斯首创,但却是由他和戴雪两人协同完善,共同传播到全世界,而这其中就包括中国。书成之后,就有读者写信给布赖斯,称他为英国的托克维尔。可见,布赖斯创设刚性宪法与柔性宪法概念,正是为了弥补传统成文宪法与不成文宪法概念之不足。

我的朋友布赖斯在一份尚未发表的演讲稿中,已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法。宪法学界的绝大多数学者认为,英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯(James Bryce)是刚性宪法与柔性宪法概念的首创者和奠基人。

而考证的线索,还得从布赖斯的讲座入手。布赖斯毕业于牛津大学,虽然后来投身政界,但1870-1893年间一直担任牛津大学民法讲座教授,个人档案手稿完整地保存在牛津大学的博德利图书馆(Bodleian Library),查阅相关档案手稿目录可以发现,1884年他所作的关于刚性宪法与柔性宪法概念的两场讲座,著名的《牛津杂志》有非常详细的报道。

收入武汉大学百年名典的何华辉著《比较宪法学》也认为,1901年布赖斯将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。由此可见,刚性宪法与柔性宪法概念的首创时间在1884年,由布赖斯以讲座的形式提出,后来收入他在1901年出版的《历史与法学研究》一书。

比如,曾任教于朝阳大学的郁嶷,便在中国大学编印《比较宪法讲义》,介绍刚性宪法与柔性宪法概念。受其影响,我国台湾地区的一些宪法教科书开始采用这种新说法。而且,从1889年《英宪精义》第三版开始,戴雪以美国、法国宪法和英国宪法为例,详细阐述刚性宪法与柔性宪法概念的差别之后,又加上了一段极为重要的脚注:本书所使用的‘刚性与‘柔性两词(由我的朋友布赖斯先生首创),不包含任何褒贬之义。比如,林来梵著《宪法学讲义》(法律出版社2011年版),该书2015年再版,2018年三版,十分畅销。

我的全部目的在于,向读者清楚地解释刚性宪法与柔性宪法的确切差异。用他自己的话来说,所谓的不成文宪法(国家),也越来越倾向于将惯例与先例记录下来,视其为正式立法的一部分,而在成文宪法国家,同样存在诸多的宪法性解释和惯例。

比如:焦洪昌主编《宪法学》(第五版,北京大学出版社2013年版),董和平主编《中国宪法学》(中国政法大学出版社2002年版),张世信主编《宪法学》(复旦大学出版社2002年版),王广辉著《比较宪法学》(武汉水利电力大学出版社1998年版,北京大学出版社2007年版),董和平著《宪法学》(第三版,法律出版社2015年版),杨向东主编《宪法学——理论·实务·案例》(第二版,中国政法大学出版社2015年版)。近年更是组织了专题讨论,还有学者将意大利宪法学家重新梳理布赖斯刚性宪法概念的专著翻译成日文出版,供日本学界参考。

由此引出了布赖斯1884年在牛津讲座中所首创的刚性宪法与柔性宪法概念。戴雪在整段引用了托克维尔的论述后,总结了英国议会主权的三大特征(议会可以改变任何法律、宪法性或根本性法律与其他法律没有区别、没有任何个人或者机构有权宣布议会制定的法律违宪),然后笔锋一转,表示上述三大特征正好体现了英国宪法的柔性(flexibility),我的朋友布赖斯(在一份尚未发表的演讲稿中)已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法。

  • A+
tag: